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Inventário, Partilha, Separação Consensual e Divórcio Consensual Por Via Administrativa

INVENTáRIO, PARTILHA, SEPARAçãO CONSENSUAL E  DIVóRCIO CONSENSUAL POR VIA ADMINISTRATIVA
(LEI N° 11.441 de 04 de janeiro de 2007 que altera dispositivos do Código de Processo Civil)
 

JOãO PEDRO LAMANA PAIVA[1]

ANTERIORMENTE a LEI 6.515/77è O casamento era indissolúvel, em decorrência do Direito Civil estar profundamente atrelado aos valores católicos;
 
O desquite, contido no Código Civil de 1916, não permitia a constituição de um novo matrimônio.
 
Invariavelmente, as mulheres desquitadas eram vítimas de preconceitos sociais.
 
A partir da Lei do Divórcioè Gradativamente a sociedade passou a aceitar a dissolução do casamento com maior naturalidade.
 
Neste diploma legal, a culpa era fator determinante para fixação dos efeitos da separação ou  divórcio e o adultério possuía tipificação legal.
 
A CF reconheceu a união estável, bem como a família monoparental como entidade familiar.
 
A Lei 8.971/94 regulou os direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão.
 
A Lei 9.278/96 regulamentou o parágrafo 3° do artigo 226 da CF.
 
Anteriormente ao Código Civil, a união estável passou a gozar de maiores prerrogativas do que àquelas dirigidas ao casamento (ex. direito de habitação do companheiro), além de gozar de maiores facilidades para sua constituição e dissolução.
 
Com o advento do Código Civil, houve uma tentativa de arrumar essas disparidades e o cônjuge recebeu maior proteção em relação ao companheiro (a) (Veja o Direito das Sucessões).
 
Além disso, expurgou a idéia de culpa em casos de separação e divórcio, restando apenas alguns dispositivos (Artigo 1.704 e parágrafo único e artigo 1.801, III do CC).
 
Com a vigência da Lei 11.441/07, o inventário, partilha, separação e divórcio consensuais por via administrativa passaram a ser mais céleres.
 
DO RECONHECIMENTO
 
A Lei 11.441/07, que alterou o Código de Processo Civil, estabeleceu inovações de grande utilidade ao sistema legal brasileiro, possibilitando a realização de  inventário, partilha, separação e divórcio consensuais, por via administrativa e/ou  extrajudiciais.
 
Para os Serviços Notariais e Registrais a Lei vem valorizar e reconhecer a importância de suas atividades, reforçando a fé pública dos Notários e Registradores, exigindo conhecimento profundo sobre Direito das obrigações e Direito das Sucessões.
 
 
DO BENEFíCIO àS PARTES
 

As partes também foram favorecidas pela Lei, pois a separação e o divórcio tiveram seus procedimentos simplificados, acarretando redução de custos e celeridade no ato, quando os divorciandos ou separandos estiverem de acordo e não possuírem filhos menores ou incapazes .
 
PROCEDIMENTO FACULTATIVO
 

é facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.
 
Art. 2° da Resolução n. 35/2007-CNJ;
 
COMPETêNCIA
 

Princípio da livre escolha do Tabelião pelas partes
art. 8° da Lei 8.935/94;
 
Não há incidência das regras de competência do artigo 100 do CPC, por ser procedimento extrajudicial e as partes estão concordes;
Art. 1° da Resolução 35/2007-CNJ
 
Lembra prof. Francisco José Cahali que as partes poderão escolher qualquer Tabelião do país, sendo que este  poderá deslocar-se somente dentro de sua circunscrição.
 
AUDIêNCIA PRELIMINAR
 

Audiência preliminar para tentativa de reconciliação;
Certificar se as partes, realmente , querem separação ou divórcio;
Se estão cientes das conseqüências da separação ou do divórcio.
Proceder a análise dos requisitos, principalmente, do tempo;
Verificar se as partes já estão concordes quanto aos termos da separação/divórcio (ex:pensão alimentícia, partilha de bens, utilização do nome etc).
 
Documentos e Cautelas Obrigatórias para Lavratura da Escritura Pública nos casos de Separação e Divórcio Consensuais
 

(a) Certidão de casamento atualizada (Previsão Normativa em cada Estado);
 No RS, o prazo máximo é de 60 dias, por analogia ao artigo 134, §7 da Consolidação Normativa Notarial e de Registral.
Em MG, o prazo máximo é de 90 dias (Prov. 164/07);
Em SP, o prazo máximo é de 90 dias (Portaria 01/2007);
(b) Carteira de identidade e CPF;
(c) Certidão de nascimento dos filhos para verificação das idades;
Os divorciandos ou separandos que tiverem filhos emancipados também poderão dissolver/extinguir o vínculo matrimonial, através desse procedimento.        
(f) Pacto antenupcial, se houver;
(e) Documentação comprobatória da propriedade e/ou de direitos sobre qualquer espécie de bens. Além, é claro, de o assistente estar devidamente identificado pela Carteira da OAB.
 

PECULIARIDADES SOBRE a CAPACIDADE DAS PARTES
 

Mulher Grávida poderá separar-se, divorciar-se ou proceder o inventário por meio administrativo?
Não, pois no ordenamento jurídico brasileiro são assegurados os direitos do nascituro (art. 2°CC);
 

PECULIARIDADES SOBRE a CAPACIDADE DAS PARTES
 

é possível separar-se, divorciar-se ou proceder o inventário por meio administrativo, diante da existência de filho emancipado?
 
A existência de filho emancipado, não obsta a realização de separação, divórcio ou de  inventário via administrativa.
Art. 12 da Resolução 35/2007-CNJ;
Art. 47 da Resolução 35/2007-CNJ;
 
DO NOME
Art. 1.565,§1° do CC;
Se o(a) cônjuge optou por manter o nome de casado(a), quando na lavratura da escritura pública de separação ou divórcio, somente, este(a), poderá retificá-la, posteriormente, por instrumento público, com assistência de advogado e proceder averbação no RCPN.
 
Art. 45 da Resolução 35/2007-CNJ
 

GRATUIDADE
Artigos 6° e 7° da Resolução 35/2007-CNJ

Art. 6″ a gratuidade prevista na Lei no 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.
 
Art. 7″ Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei no 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem
 
No RS, basta a declaração de pobreza, sob as penas da lei (Prov. 04/07,§6, art. 5);
 
 
 
Considerações constantes no parecer do conselheiro Paulo Lôbo do CNJ na Separação e no Divórcio
 

A lei prevê que os pobres que assim se declararem perante o tabelião não pagarão os emolumentos que a este seriam devidos. a atividade notarial é serviço público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercida em caráter privado, cuja prestação pode ser gratuita se assim dispuser a lei. a determinação legal de gratuidade democratiza a via administrativa aos casais que desejam a separação ou o divórcio, mas não podem arcar com as despesas correspondentes.
 

ADVOGADO
 

ASSISTENTE DA PARTE;
COMUM;
INDIVIDUAL;
PODE a PRóPRIA PARTE (ADVOGADO) ATUAR EM CAUSA PRóPRIA e TAMBéM COMO ASSISTENTE? Depende:
Não poderá ser designado como assistente comum, ou seja, a outra parte deverá ser assistida por outro advogado.
Lembra o prof. Francisco José Cahali que o advogado é:
Consultor;
Defensor (defende a parte e é parcial)
Assistente (zela pelo fiel cumprimento da Lei e, também atua como fiscal da Lei).
Há necessidade de exibição da procuração?
Entendo que não há necessidade, pois as partes estão presentes no ato e o advogado assinará a escritura pública.
Em SP,  pela orientação do Grupo de Estudos instituído pela Portaria 01/2007 (3.1) não se deve exigir a apresentação da procuração.
Em MG, art. 3°, §único do Prov. 164/07 dispensa a exibição de procuração;
Art. 8° da Resolução 35/2007-CNJ
 
           
 
E a REPRESENTAçãO NO CASO DE SEPARAçãO e DIVóRCIO?
–                  No RSè ERA VEDADO PELO ARTIGO 619, “C”, §4 DA CNNR-CGJ;
 
–                  Em SPè ADMITIDA PELO GRUPO DE ESTUDOS (PORTARIA 01/2007), ITEM 5.5, MAS VEDADO PELO CORREGEDOR-GERAL;
 
–                  Em MGè  Art. 4° do Prov. 164/07 admite a representação por procuração pública na separação, divórcio, inventário e partilha;
 
Segundo parecer do Conselheiro PAULO LôBO do CNJ NA SEPARAçãO e NO  DIVóRCIO as partes podem ser representadas.
 
O artigo 36 da Resolução n. 35/2007-CNJ estabelece que:
 
“O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.”
 
CONTRAPONTO
 

Ora, se é dispensável o comparecimento pessoal, questiona-se como o Tabelião irá cumprir com o artigo 35 da Resolução n. 35/2007-CNJ.
E a ciência das partes e a reconciliação, como se fará?
E para que então a escritura pública, se as partes já comparecem para outorgarem as procurações?

Face a redação da Resolução n° 35/07, sugiro que a representação seja admitida somente quando os separandos/divorciandos sejam domiciliados em Estados diferentes ou na hipótese de um deles residir no Exterior.
 
 
QUESTõES PERTINENTES AO TABELIãO
 
VEDADA a ADVOCACIA ADMINISTRATIVA;
 
Não pode o Tabelião indicar Advogado.
Art. 9° da Resolução n. 35/2007-CNJ
 
QUALIFICAR NA ESCRITURA PúBLICA O ADVOGADO, NA QUAL DEVERá CONSTAR a SUA ASSINATURA, APóS LIDA e ACHADA CONFORME…;
Art. 8° da Resolução n. 35/2007-CNJ
 
Comparece como assistente da parte, nomeando-o e qualificando-o, inclusive com o seu número de inscrição na OAB.
 
 

CONVERSãO DA SEPARAçãO


 

Considerações constantes no parecer do conselheiro Paulo Lôbo do CNJ na Separação e no  Divórcio
 
Transcorrido o prazo de um ano, contado da data da escritura pública de separação administrativa, os separados poderão realizar nova escritura pública para a conversão daquela em divórcio.
 
MOTIVOS:
 
Os fins sociais da lei;
Princípio da desjudicialização;
 
Considerações constantes no parecer do conselheiro Paulo Lôbo do CNJ na Separação e no  Divórcio
 

SEPARAçãO EXTRAJUDICIAL EM DIVóRCIO EXTRAJUDICIAL: Admitida a conversão, devendo ser mantidas as condições acordadas na escritura de separação.
 
“A exigência de processo judicial para o divórcio por conversão não é razoável, pois o divórcio direto consensual, que não é antecedido de qualquer ato ou providência, pode ser feito inteiramente pela via administrativa.”
 
 

 

 

SEPARAçãO CONSENSUAL JUDICIAL PARA CONVERSãO EM DIVóRCIO EXTRAJUDICIAL: “Não há impedimento legal para a escritura de divórcio por conversão da separação consensual judicial.”
 
Art. 52 da Resolução n. 35/2007-CNJ
 
SEPARAçãO JUDICIAL EM DIVóRCIO CONSENSUAL: “Não há aderência da mesma natureza que impeça a conversão da separação judicial em divórcio extrajudicial, pois não há possibilidade de alteração das condições anteriores e a facilitação para a separação e o divórcio de pessoas capazes e sem filhos menores ou incapazes é a finalidade da lei. ”
 
DIVóRCIO DIRETO
 
Pelos artigos 52 e 53 da Resolução n. 35/2007-CNJ:
 
“A Lei no 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento.”
 
“A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha,que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido.”
 

Contraponto
 

Aqui, cabe fazer ressalva quando a redação do artigo 53 da Resolução 35/07, a qual apresenta um pleonasmo, pois na medida em que  o Tabelião constata que  os divorciandos completaram  os 2 anos consecutivos de separação de fato (art. 40, da Lei 6.515/1977), é possível também depreender desse mesmo fato que o casamento durou, no mínimo, 2 anos, pelo menos em termos jurídicos.

 

OBSERVAçãO
 

Se a separação for judicial e as partes optarem pela conversão extrajudicial, é recomendável que o Tabelião proceda a comunicação ao juízo competente (José Cahali).
Também seria aconselhável a criação de uma central de Separação e Divórcio, para maior controle dos atos notariais.
 
 
ALIMENTOS
 

As partes podem renunciar os alimentos?
CC, artigo 1.707;
STF, Súmula 379;
Ambos os enunciados acima preconizam que não se admite a renúncia dos alimentos pelo Credor;
 
Segundo Nelson Nery Junior: “ na sistemática legal vigente, a dispensa ou a renúncia da prestação alimentícia não impedem a formulação da pretensão da mulher, posteriormente. Tal direito não se extingue com a separação e a dispensa não significa abdicação desse direito.”
 
Entendo que o direito aos alimentos são irrenunciáveis, pois é uma extensão  dos direitos inerentes à personalidade.
 
Contudo, sendo a pensão alimentícia efeitos patrimoniais desse direito, é cabível a renúncia da prestação alimentícia, na medida em que os efeitos dessa dispensa não são perene.
 
Ocorrida alguma modificação na situação econômica de um dos cônjuges, o necessitado poderá reivindicá-los, nos termos do artigo 1.694 e seguintes do Código Civil.
 
- Art. 44 da Resolução n. 35/2007-CNJ.
 
é admissível realizar o desconto em folha de pagamento apenas com a exibição/entrega da certidão da escritura no departamento competente?
Sim, pois o próprio devedor consentiu com este procedimento, não havendo motivo para o empregador obstar tal ato.
Art. 3° da Resolução n. 35/2007- CNJ
 
é possível protestar a escritura pública que estipula a quantia da prestação alimentícia?
Depende:
 
Se a fixação se deu em porcentagem, ex.30% da receita auferida do devedor,não será possível ser protestado, em face de não ser possível determinar o quantum devido;
 
Se a fixação foi estipula em valor certo de determinado, ex. R$300,00 por mês, poderá ser protestado;
 

EXECUçãO DA ESCRITURA PúBLICA
 

A CF, artigo 5°, inc. LXVII admite a prisão do devedor por dívida alimentar.
 
O artigo 732 e seguintes do CPC regulam o procedimento de execução de prestação alimentícia, referindo expressamente à sentença ou decisão judicial.
Tal redação não foi alterada pela Lei 11.441/07.
 

 

 

EXECUçãO DA ESCRITURA PúBLICA
Frente a isso temos:
Juristas que estão sustentando a impossibilidade da aplicação dos dispositivos da execução de prestação alimentícia, quando a verba alimentícia decorrer  de título extrajudicial;
 
Argumentos:
 
A prisão do devedor por alimentos é uma exceção imposta pela Constituição;
 
A existência de expressa menção de execução de sentença ou de decisão judicial impossibilitaria que o devedor fosse preso, mediante propositura de execução judicial fundada na escritura pública;
 
LOGO, a execução da escritura pública seria regulada pelos artigos 646 e seguinte.
 

 

EXECUçãO DA ESCRITURA PúBLICA
 

 

Tais argumentos não procedem:
 

 

Os artigos 732 e seguintes são anteriores a Lei 11.441/07, por conseguintes, nada mais condizente que tenham mencionado como título executivo expressamente, sentença ou decisão judicial, se, impreterivelmente, a separação e/ou o divórcio, bem como os demais instrumentos para fixação de alimentos deveriam passar pelo crivo judicial.
 

A prisão do devedor é, realmente, uma exceção, contudo, fundada no caráter essencial da prestação de alimentos para manutenção do alimentando.
 
Interpretar que somente a execução de alimentos alicerçada em título judicial fornece respaldo a prisão do devedor, significa burlar a vontade do legislador Constituinte.
 
Aliás, é por demais conhecida a ineficiência do legislador ordinário que ao elaborar as leis, por má técnica, esquece de alterar dispositivos correlatos aos regulados.
 
Portanto, a escritura pública é título hábil para buscar, em juízo, a prestação alimentícia e fundamentar a prisão do devedor.
 
 
 
 
 
DA PARTILHA
PODERá a PARTILHA SER EFETUADA POSTERIORMENTE e POR VIA JUDICIAL SE AS PARTES APENAS NãO ENTRARAM EM CONSENSO QUANTO a ESTE TERMO?
 
Salvo melhor juízo, entendo que o artigo 1.124-A, ao dispor sobre a separação e o divórcio consensuais, estabelece dentre outros requisitos legais que devem CONSTAR na lavratura da escritura: as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns.
 
Este pensamento vem ao encontro do artigo 37 da Resolução n. 35/2007- CNJ, que reforça a necessidade de pelo menos descrever os bens do casal no corpo da escritura.
 

DA PARTILHA
 

Seguindo a linha de pensamento do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, a partilha não é indispensável, mas sim a decisão do casal sobre este assunto (postergar ou não), que deverá ser mencionada na escritura.
 
Outrossim, imprescindível é,  ao menos,  o consenso das partes de que conste no ato notarial  a descrição dos bens do casal, para posterior partilha, a exemplo do  artigo 1.121, I do CPC.
 
DA PARTILHA
 

Considerações do conselheiro Paulo Lôbo do CNJ na Separação e no  Divórcio
Diferentemente do divórcio e da separação judiciais, a partilha dos bens comuns não poderá ser feita posteriormente.
 
MOTIVOS: a lei determina expressamente sua inclusão na escritura pública, tendo em vista que a via administrativa pressupõe acordo do casal sobre todas as questões decorrentes da separação, não podendo haver pendências remetidas à decisão judicial.
 
EXCEçãO: Todavia se, por alguma razão justificável, não tiver havido descrição de algum bem, poder-se-á lavrar escritura complementar para a sobrepartilha.
 

CINDIBILIDADE
 

Poderia as partes, deixarem de dispor sobre alguns pontos, em que não entraram ainda em consenso e lavrarem a escritura somente dispondo sobre os termos em que estão de acordo?
 

Partilha? Vide lâmina anterior.Alimentos?
 

Segundo o Des. Luis Felipe Brasil Santos, as partes devem ao menos dispor sobre a obrigação alimentícia deixando a estipulação do quantum devida, para ato posterior.
 
No RS, o Art. 619-C do Prov. 04/06 estabelece que a escritura pública deva conter disposições relativas à prestação alimentícia.
 
 Artigo 1.124-A do CPC.
 
O tabelião não poderá lavrar a escritura pública se houver indícios de irregularidades.
Art. 46 da Resolução n. 35/2007-CNJ.
 
 

EFEITOS DA ESCRITURA PúBLICA- PARECER DO CONSELHEIRO DO CNJ
 

O Divórcio ou a Separação produzem:
 
Efeitos imediatos, ou seja, a partir da data da lavratura da escritura pública produz efeitos, sendo título hábil ao registro.
 
O traslado extraído da escritura pública é o instrumento hábil para averbação da separação ou do divórcio junto ao Registro Civil das Pessoas Naturais, onde foi celebrado o casamento e para o Registro de Imóveis, se houver.
 

CONTRAPONTO
 

A escritura pública de divórcio que substitui, hoje, o título judicial, produz efeitos, depois de registrada, conforme artigo 32 da Lei 6.515/77.
 
No RS, o registro é procedido no Livro “E”, e, naqueles Estados que não exigem registro, será somente averbada no Livro “B”.
 
Já a escritura pública de separação produz seus efeitos à data de sua lavratura, por analogia ao artigo 8° da Lei 6.515/76.
 
Por outro lado, o CNJ entendeu que é desnecessário o registro da escritura pública decorrente da Lei 11.441/07 no Livro “E”, nos termos do artigo 10 da Resolução n. 35/2007.
 
Art. 10. é desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei no 11.441/2007 no Livro “E” de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, referencialmente, sem ônus para o interessado.
 
Nesta linha de convicção, podem-se destacar dois pontos:
 
Como fará o divorciado (a) para contrair novo matrimônio? Como se sabe o artigo 1.525, inciso V do CC exige registro da sentença de divórcio.
 
Louvável a exigência de concentração das escrituras lavradas em tabelionatos, a exemplo da Central de Testamento.
 
DO RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL
 
ADMITE-SE QUE SEJA POR ESCRITURA PúBLICA!
 

No RS, Art. 166-A da CNNR-CGJ.
Em SP, item 6.3 e seguintes das Conclusões do Grupo de Estudo.
Em MG, art. 1°, §2 do Prov. 164/07.
Art. 48 da Resolução n. 35/2007-CNJ.
 

REQUISITOS DA ESCRITURA PúBLICA DE RESTABELECIMENTO
 

Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve:
a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de  apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida;
b) anotar o estabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e
c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.
 
PECULIARIDADES DO RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Artigos 50 e 51 da Resolução n. 35/2007-CNJ:
 
“A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações.”
 
“A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas.”
 
ESCRITURA PúBLICA e O RCPN
As escrituras públicas de separação/divórcio consensuais e restabelecimento da sociedade conjugal reguladas por esta lei são registráveis ou averbáveis ?
No Rio Grande do Sul, o Provimento n. 04/07 alterou o Provimento n. 32/06-CGJ, preconizando que serão REGISTRADAS as escrituras públicas de separação e/ou divórcio consensuais e restabelecimento da sociedade conjugal no livro  “E” , da Comarca onde foi lavrada a escritura pública(CNNR-CGJ/RS, arts. 163 e 166-A).
E averbada, no Livro “B” no RCPN, onde foi celebrado o casamento.
 

A desnecessidade do registro, nos termos artigo 10 da Resolução n. 35/2007-CNJ, é após o prazo 180, com a implementação das medidas adequadas ou já está valendo?
Salvo melhor juízo, entendo que não está valendo, devendo os  registradores prosseguir  registrando as escrituras  públicas (divórcio, separação e restabelecimento) no Livro “E” da sede da comarca, onde fora lavrada, até que o Tribunal de Justiça promova medidas adequadas para unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando  as busca.
 
Como se sabe, o Livro “E” de exclusividade do  1° Ofício ou da 1° Subdivisão Judiciária de cada comarca cuida do que é visto como mais sagrado: o estado civil das pessoas.
 
Assim, nã