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Direito de Acrescer: Art. 551 do Código Civil

O DIREITO DE ACRESCER:

ART. 551 do Código Civil

 

João Pedro Lamana Paiva[1]

 

Conceito

O Direito de Acrescer é o pleno direito da integralidade da propriedade ao cônjuge sobrevivo de um bem doado aos cônjuges ou apenas a um deles (regime da comunhão universal), desde que o doador não haja fixado a parcela de cada um ou gravado com cláusula de incomunicabilidade.

Requisitos

Doação sem que o doador determine a parcela de cada um (art. 551, “caput” do CC).

Doação comum, ou seja, a ambos os cônjuges ou doação a um dos consortes casados pelo regime da comunhão universal de bens;

Morte de um dos donatários;

Portanto, estende-se o direito à integralidade da propriedade ao cônjuge, desde que:

As parcelas não tenham sido determinadas pelo doador;

Não tenha sido gravada com a cláusula de incomunicabilidade.

A doação tenha contemplado ambos, ou a um deles, quando o regime de bens seja da comunhão universal;

Se o regime for o da comunhão universal, ainda que a doação seja feita apenas para um dos consortes, o direito de acrescer subsiste na morte do donatário, ao cônjuge sobrevivo.

 

Doação conjuntiva – Donatário casado no regime de comunhão de bens – Falecimento – Subsistência integral daquela para a viúva – Averbação do fato mediante certidão de óbito – Inteligência do art. 1.178, parágrafo único, do CC e aplicação do art. 246 da Lei 6.015/73(hoje, o artigo do Código Civil/2002 é o 551).(Apelação Cível 441-0, São Paulo, apte.: Ministério Público, apda.: Maria de Oliveira Medeiros, 1981, RDI 2/98)

 

O Direito de Acrescer independe do regime de bens adotado no matrimônio pelos donatários, quando se trata de doação comum.

FRANCISCO REZENDE: “Para a aplicação de tal instituto, pouco importa o regime de bens adotado no casamento pelos donatários, pois o que se pretende preservar é a vontade do doador, e não a opção pelo regime de bens feita pelos cônjuges.” (REZENDE, BE2691, de 10 de outubro de 2006.)

Pablo Stolze: “a esse respeito já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, que a comunicabilidade do bem doado somente se verificará se o benefício tocou a ambos os cônjuges ou se tal extensão da liberalidade decorreu do regime de bens aplicável:” (Herance Filho, BE3165, de 17 de outubro de 2007.

ANTONIO HERANCE FILHO: Segundo o Autor, a consagração do direito de acrescer, quando o doador doou apenas para um dos cônjuges, no caso do regime da comunhão universal não é a melhor orientação, porque esta não foi a vontade do doador e, sendo doação um contrato deve ser interpretado pelos princípios contratuais.

 

O direito de acrescer na doação a marido e mulher é regra de exceção, portanto, deve ser interpretada de modo restritivo, razão que desautoriza o alargamento de sua aplicação. [2]

 

·        INCIDÊNCIA DO ARTIGO 114 DO CC.

Não sendo marido e mulherè O direito de acrescer deve estar expresso no contrato. [3]

·        As parcelas que compete aos consortes não podem estar determinadas.

·        Se o doador determinar, presume-se que este no ato de liberalidade, afastou o direito de acrescer.

 

EXEMPLO:

(…) como donatários A, B e C, distribuído da seguinte forma: ao A, caberá 40% do imóvel, ao B, 30% do imóvel e ao C, 30% do imóvel.

Nesse caso, não há aplicação do Direito de Acrescer.

 

Outro caso:

Doação feita por pessoa (casada pelo regime de comunhão universal de bens) doa metade de seus bens disponíveis a dois irmãos, destinando a cada um dos quinhões determinados na proporção de (50%) cinqüenta por cento.

Ambos os donatários eram casados.

Falece um dos donatários antes do doador …

A quem cabe a quota de 50 %?

a.    A viúva do falecido?

b.    Ao irmão, proprietário dos outros 50 %?

c.     Aos herdeiros do de cujus?

 

 

A viúva?

Só caberá o direito de acrescer, se casada pelo regime da comunhão universal de bens.

 

Ao irmão?

Não há o direito de acrescer, pois o doador deixou seus bens disponíveis na proporção de 50% (cinqüenta por cento), determinando  a quota parte de cada um.

A resposta correta é:aos herdeiros

 

DIREITO DE ACRESCER e O REGISTRO DE IMÓVEIS

Assim, se há o direito de acrescer:

O bem em questão não deve ser inventariado, pois subsiste em sua integralidade ao consorte.

O cônjuge sobrevivo deverá requerer ao RI, a averbação do óbito de seu consorte na matrícula do imóvel, juntando certidão de óbito, bem como a guia de recolhimento, isenção, imunidade ou não-incidência passada pela Órgão Fazendário.

No fólio real, deve ser esclarecido que subsiste a integralidade do bem a Fulano(a) de Tal, viúvo(a), pelo instituo do Direito de Acrescer, nos termos do artigo 551, parágrafo único.

 

Washington de Barros:

“se os beneficiários são marido e mulher, a regra é o direito de acrescer; a doação subsiste, na totalidade, para o cônjuge sobrevivente (art. 551, parágrafo único). Trata-se de dispositivo cuja aplicação é freqüentemente olvidada, não sendo rarover-se, na prática, inventário e partilha do bem doado, quando, pela regra referida, este estaria excluído do acervo hereditário, por ter acrescido à do sobrevivente a quota do cônjuge falecido.”

 

Imposto de Transmissão (ITCD)

 

José Ribeiro, advogado, consultor jurídico da Anoreg do Paraná, em seu artigo “Aspectos práticos sobre a doação de imóvel”, entende que se incorpora ao patrimônio da pessoa sobrevivente a parte ideal, correspondente a 50% do bem imóvel, sendo, neste caso, devido o imposto de transmissão.

No caso, seria devido o ITCD, por ser uma aquisição não onerosa. Entretanto, desconheço legislação estadual que preveja para tal tipo a hipótese de incidência tributária. O direito de acrescer, assim, não é previsto em lei como fato gerador do imposto de transmissão. (Francisco Rezende, BE 2691).

 

 

 

Nesse sentido, a jurisprudência já se manifestou:

 

A doação ‘subsistirá’ – preceitua a lei – isto é, manter-se-á, conservará sua força, sem se cogitar de sucessão. a parte do cônjuge morto não se transmite ao sobrevivo, mas subsiste na integralidade.” (Apelação Cível 1.210-0, São José do Rio Preto, apte.: Isaura Maria Pires, apdo.: Oficial do 2° Cartório de Registro dc Imóveis, 1979, RT 559/109)

 

Se considerarmos que não há transferência, é afastada a incidência do ITCD.

RS, também não há previsão, podendo ser considerado caso de imunidade, isenção ou não-incidência.

Alerto que quem vai apreciar se há ou não ITCD é o Órgão Fazendário.

Antonio Herance Filho: O Direito de Acrescer, que por caracterizar a transmissão de bem, é conceito abstrato que encontra na legislação tributária classificação como hipótese de incidência. Com o falecimento de um dos dois cônjuges (donatários) ocorre o fato gerador do imposto incidente sobre a transmissão “causa mortis”, previsto no art. 155, inciso I, da Constituição Federal, cuja competência pertence aos Estados e ao Distrito Federal (…) É dever de o Registrador exigir o pagamento do imposto sobre a transmissão “causa mortis”, seja do(s) herdeiro(s), seja do cônjuge sobrevivo, conforme o caso, porque as duas formas de transmissão fazem surgir o fato gerador do imposto, salvo se a hipótese fizer parte de lista (taxativa) das isenções dadas pela legislação do Estado de situação do imóvel.

Segundo o mesmo autor, analisando a legislação paulista, na doação conjuntiva, sem parcela determinada, seria possível considerável separadamente cada parcela.

“O Estado de São Paulo, onde a legislação do imposto de transmissão por doação apresenta hipótese de isenção que leva em conta o valor da liberalidade em relação a cada donatário…ou seja, se o valor destinado a cada donatário for inferior ao limite fixado, ainda que o total do imóvel lhe seja superior, a regra de isenção poderá, sim, ser aplicada.

 

 

 

No RS, o Direito de Acrescer no usufruto tem previsão tributária:

 

NA DATA DA MORTE DE UM DOS USUFRUTUÁRIOS, NO CASO DE USUFRUTO SIMULTÂNEO EM QUE TENHA SIDO ESTIPULADO O DIREITO DE ACRESCER AO USUFRUTUÁRIO SOBREVIVENTE; (ACRESCENTADO PELO ART. 3º, I, “B”, DA LEI 12.741, DE 05/07/07. (DOE 06/07/07)Art. 1.411, “in fine”, do Código Civil.

 

Caberia por analogia exigir o pagamento do ITCD no direito de acrescer do artigo 551?

 

A violação do direito de acrescer torna  o ato nulo ou anulável?